Прежнее участие арбитра в схожем споре — одно из самых часто заявляемых оснований для отвода по мотиву issue conflict. Оно же одно из самых трудных для доказывания. От арбитров ожидают последовательного применения права, и сам по себе факт, что арбитр ранее разрешил тот же правовой вопрос, не означает, что он предрешил новое дело.
Риск становится серьёзнее, когда новый спор по существу воспроизводит прежний: те же или тесно связанные стороны, те же правовые вопросы, существенно пересекающиеся факты, а возможно, и те же доказательства и свидетели. В таких обстоятельствах опасение вызывает не только ранее высказанное правовое мнение, но и то, что арбитр уже исследовал фактический материал, способный повлиять на новое разбирательство.
Подход «тройной идентичности»
Полезная аналитическая рамка, сложившаяся в практике, предполагает проверку трёх форм совпадения или пересечения:
- совпадение или тесная связь сторон;
- совпадение правового вопроса или применимой правовой базы;
- совпадение или существенное пересечение значимых фактов и доказательств.
Это не жёсткое правило права. Его лучше понимать как способ оценить, насколько вероятно, что прежнее участие арбитра повлияет на текущее дело. Чем шире совокупное пересечение, тем сильнее довод о том, что разумный наблюдатель может усмотреть предрешение.
Caratube: ведущий пример удовлетворённого отвода
Caratube v. Kazakhstan — самый убедительный пример отвода, удовлетворённого на основании прежнего участия в крайне схожем споре. Арбитр Бруно Бёш ранее участвовал в деле Ruby Roz Agricol v. Kazakhstan. Дела объединяли один и тот же ответчик, тесно связанные заявители, схожие факты и пересекающиеся доказательства, включая свидетелей, которые, вероятно, дали бы показания в обоих разбирательствах.
Остальные арбитры сочли, что прежнее знание фактов имеет значение для рассматриваемого дела, и удовлетворили отвод. Решение важно тем, что анализ не сводился к тому, что арбитр ранее занял правовую позицию. Фактическое пересечение было настолько широким, что само по себе прежнее знакомство с материалами предыдущего дела стало частью проблемы.
На практике. Caratube показывает, почему фактическая идентичность нередко важнее абстрактного сходства правовых вопросов. Чем ближе друг к другу два доказательственных массива, тем труднее считать дела действительно независимыми.
Belokon: схожего права без схожих фактов оказалось недостаточно
Belokon даёт полезный контраст. Профессор Кай Хобер участвовал в другом деле, где обсуждался отказ в правосудии и ответчиком выступал Казахстан. Отвод был отклонён, поскольку фактические обстоятельства не были достаточно схожими. Общее правовое понятие и совпадение в фигуре ответчика не доказали, что арбитр предрешил иной спор, находившийся на его рассмотрении.
Решение иллюстрирует опасность слишком широкого определения заявляемого вопроса. Такие правовые концепции, как отказ в правосудии, экспроприация, состояние необходимости или справедливый и равноправный режим, возникают во множестве дел. В отводе следует указать конкретное утверждение и объяснить, почему фактический контекст прежнего дела делает прежние рассуждения арбитра значимыми для настоящего спора.
Tidewater: параллельные разбирательства и значение применимого стандарта
В деле Tidewater v. Venezuela профессор Бриджит Стерн одновременно участвовала в другом деле с участием Венесуэлы, где возникал схожий юрисдикционный вопрос по венесуэльскому инвестиционному законодательству. Отвод опирался также на многократные назначения. Тем не менее он был отклонён.
Дело показывает, что существенное пересечение не гарантирует успеха. Разрешавшие вопрос арбитры подчеркнули, что арбитр вправе рассмотреть вопрос заново и юридически не связан исходом другого разбирательства. Это решение обсуждают и как пример значимости самого стандарта отвода, применяемого в делах ICSID.
Решения большинства, особые мнения и отдельные заключения
Прежняя позиция может быть выражена в решении большинства, в особом мнении, в отдельном заключении или в вопросах, заданных на слушании. Практика показывает, что форма менее важна, чем содержание и степень пересечения. Особое мнение не свидетельствует автоматически о более сильной личной приверженности позиции, чем участие в решении большинства, и ни одна из этих форм сама по себе не влечёт отвода.
Отводы, заявленные Джеймсу Спигельману и Гэри Борну, подтверждают это. Тот факт, что арбитр ранее присоединился к позиции большинства или написал особое мнение, оказался недостаточным, поскольку более широкие обстоятельства не создавали требуемой видимости предрешения.
Руководящие принципы IBA 2024 года
Оранжевый список IBA 2024 года прямо затрагивает связанные прежние и текущие разбирательства. Пункт 3.1.5 охватывает арбитра, который в настоящее время выступает или в течение последних трёх лет выступал арбитром либо представителем стороны в другом арбитраже по связанному вопросу или делу с участием одной из сторон или аффилированного лица. Это положение — полезный ориентир, но оно не заменяет анализа реальной степени пересечения.
Редакция 2024 года также уточняет, что списки применения не исчерпывающи и что Общие стандарты имеют приоритет. Ситуация, не подпадающая под пункт 3.1.5, всё же способна вызвать обоснованные сомнения, а перечисленная в списке ситуация не влечёт отвода автоматически.
Как оценивать отвод, основанный на прежнем деле
- Определите, какой именно вопрос, как утверждается, был решён заранее.
- Сопоставьте стороны и корпоративные или фактические связи между ними.
- Сопоставьте договор, контракт, законодательство или иные применимые нормы.
- Сопоставьте фактические утверждения и доказательства в обоих разбирательствах.
- Выявите общих свидетелей, экспертов, документы и установленные обстоятельства.
- Оцените, получал ли арбитр в прежнем разбирательстве конфиденциальную информацию, способную иметь значение в новом деле.
- Определите, содержит ли прежнее решение категоричную позицию или оставляет место для фактического либо правового различия.
- Учтите дополнительные обстоятельства — многократные назначения, публикации, пересекающиеся профессиональные роли, — но не подменяйте ими основной анализ issue conflict.
Коммерческий арбитраж
Те же рассуждения применимы и в международном коммерческом арбитраже, хотя опубликованных примеров меньше: коммерческие разбирательства в целом менее прозрачны. Более ранние французские дела показывают, что прежнее участие в связанных строительных спорах способно вызвать схожие опасения. В специализированных отраслях повторяющиеся фактические обстоятельства и узкий круг арбитров делают эти вопросы особенно значимыми.
Заключение
Прежние решения не влекут отвода лишь потому, что показывают правовую позицию арбитра. Наиболее убедительные дела об issue conflict демонстрируют содержательное сочетание связи сторон, идентичности права и фактического пересечения. Caratube остаётся самой ясной иллюстрацией: прежнее дело было настолько схожим, что предшествующее знакомство арбитра с фактами и доказательствами породило объективное опасение. Напротив, когда налицо лишь общая правовая концепция или единственный элемент сходства, отводы обычно отклоняются.
Основные источники
- Caratube International Oil Company LLP and Devincci Salah Hourani v. Kazakhstan (II), ICSID Case No. ARB/13/13, Decision on Disqualification (20 March 2014).
- Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic, PCA Case No. AA518, Decision on Challenges (6 October 2014).
- Tidewater Investment Srl and Tidewater Caribe, C.C. v. Venezuela, ICSID Case No. ARB/10/5, Decision on Challenge (23 December 2010).
- Sapec, S.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/19/23, Decision on Disqualification of James Spigelman (25 June 2020).
- KS Invest GmbH and TLS Invest GmbH v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/15/25, Decision on Disqualification of Gary Born (30 April 2018).
