Отвод арбитра — основной процессуальный механизм, позволяющий снять сомнения в отношении члена состава арбитража до вынесения решения. Если отвод удовлетворён, арбитр отстраняется и заменяется в порядке, предусмотренном применимым регламентом. Если же сторона медлит, она может утратить право ссылаться на те же обстоятельства позднее, в том числе на стадии оспаривания или принудительного исполнения решения.
Правовое основание, орган, разрешающий отвод, и срок зависят от применимого регламента и права места арбитража. Тем не менее базовые принципы схожи: арбитры должны быть беспристрастны и независимы, а для отвода, как правило, недостаточно субъективного недовольства стороны.
Основные основания для отвода арбитра
Отсутствие независимости
Здесь в центре внимания отношения и интересы. Речь идёт, например, о значимых профессиональных или финансовых связях со стороной, её представителями или аффилированным лицом, о существенных экономических интересах либо об обстоятельствах, указывающих на недостаточную отстранённость арбитра от спора или его участников.
Отсутствие беспристрастности или предвзятость
Здесь в центре внимания возможная предрасположенность. Предвзятость может касаться стороны, но может относиться и к конкретному вопросу или ожидаемому исходу. В зависимости от обстоятельств значение могут иметь публичные комментарии, публикации, поведение в ходе разбирательства, прежняя деятельность по разрешению споров и совмещение профессиональных ролей.
Несоответствие согласованным требованиям к квалификации
Многие законы и регламенты допускают отвод и в том случае, если арбитр не отвечает требованиям, прямо согласованным сторонами, — например, определённому профессиональному опыту, требованию к гражданству или специальным техническим знаниям.
Стандарт «обоснованных сомнений»
Наиболее распространённая формулировка в международном коммерческом арбитраже — вызывают ли обстоятельства «обоснованные сомнения» (justifiable doubts) в беспристрастности или независимости. Это объективный критерий. Вопрос не в том, доверяет ли арбитру лично заявляющая сторона, а в том, возникли бы законные сомнения у разумного и осведомлённого третьего лица, знающего соответствующие факты.
Это не значит, что отводы разрешаются механически. Предвзятость по своей природе трудно измерить, и один и тот же факт в разных обстоятельствах имеет разный вес. Прежнее назначение, опубликованная позиция или профессиональные отношения в одном деле безобидны, а в другом — существенны.
Доказывать фактическую предвзятость обычно не требуется
Современные стандарты отвода, как правило, не требуют доказать, что арбитр действительно предвзят. Требование доказать внутреннее состояние сознания человека сделало бы большинство отводов невозможными. Работающий критерий иной: создают ли обстоятельства видимость предвзятости или разумный риск того, что на арбитра повлияют соображения, лежащие вне существа дела.
Такой подход отражает более общий принцип отправления правосудия: значение имеет не только правильность итогового решения, но и доверие к самому процессу. Арбитраж держится на согласии сторон передать спор частному разрешению, и объективно оправданная видимость пристрастности способна подорвать это согласие даже при отсутствии доказательств умышленного нарушения.
Требование «явного отсутствия» в ICSID
В арбитраже по Вашингтонской конвенции действует особая текстуальная формулировка. Статья 57 допускает отвод, когда факт указывает на «явное отсутствие» (manifest lack) качеств, требуемых статьёй 14(1). В более ранних решениях слово «явное» иногда трактовали как крайне высокий порог. Так, в деле Amco Asia стандарт был описан в выражениях, близких к высокой вероятности или почти полной уверенности в отсутствии требуемого качества.
Более поздняя практика сместилась к подходу, основанному на видимости. На решения по делам Vivendi I и Urbaser часто ссылаются как на формулировки, ставящие вопрос о том, усмотрело бы разумное и осведомлённое третье лицо реальный риск или видимость отсутствия беспристрастности. В других решениях, включая Suez II, использованы более строгие формулировки. Эта история и объясняет, почему вокруг стандарта развернулась столь обширная дискуссия.
Действующие разъяснения ICSID практичнее: стандарт объективен, а субъективного убеждения заявляющей стороны недостаточно. Предложение об отводе по Регламенту 2022 года должно содержать основания, относящиеся к делу факты, право, доводы и подтверждающие документы и подаётся в 21-дневный срок.
Процессуальные сроки могут стать решающими
Сроки для заявления отвода коротки, и относиться к ним следует как к существенной зоне риска. По Регламенту ICC 2021 года общий срок — 30 дней. По Регламенту LCIA 2020 года — как правило, 14 дней. По Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ — 15 дней. По Арбитражному регламенту ICSID 2022 года — 21 день с более поздней из дат: формирования состава арбитража либо даты, когда соответствующие факты стали или должны были стать известны.
На практике. Сторона, проверяющая возможный конфликт, должна фиксировать дату, когда ей стал известен каждый значимый факт. Вопрос о соблюдении срока нередко разрешается ещё до рассмотрения отвода по существу.
Кто разрешает отвод?
Это зависит от системы. По институциональным регламентам отвод может разрешать сам арбитражный институт. В некоторых системах вопрос решают остальные арбитры, а при определённых обстоятельствах в дело вступает компетентный орган или председатель института. В арбитраже ICSID отвод одного арбитра обычно разрешают другие члены состава; Председатель Административного совета решает вопрос, если оставшиеся члены не могут прийти к решению либо если предложение касается единоличного арбитра или большинства состава.
Личность органа, разрешающего отвод, имеет значение, поскольку стандарты применяются в контексте, а не абстрактно. Институты и составы арбитража могут по-разному расставлять акценты в одной и той же фактической картине, учитывая раскрытие, Руководящие принципы IBA, формулировку применимой нормы и общее впечатление, создаваемое доказательствами.
Какие доказательства убедительнее всего?
Успешный отвод обычно не строится на предположениях. Полезными доказательствами могут быть история назначений, публичные заявления, опубликованные статьи, выступления, ранее вынесенные решения, профессиональные отношения, связи юридических фирм, финансирование или финансовые интересы, а также документы, показывающие пересечение другого разбирательства с текущим арбитражем.
Доказательства следует выстраивать вокруг ясной концепции предвзятости или зависимости. Длинный перечень слабых обстоятельств бывает менее убедителен, чем несколько фактов, указывающих в одном направлении. Если заявляется issue conflict, сторона должна точно назвать правовой или фактический вопрос, по которому, как утверждается, позиция сформирована заранее, и объяснить, почему он существен для текущего дела.
Практические шаги перед подачей отвода
- Определите применимый арбитражный регламент, право места арбитража и соглашение сторон, регулирующее порядок отвода.
- Уточните срок подачи и зафиксируйте, когда стали известны соответствующие обстоятельства.
- Разделите доводы о независимости и доводы о беспристрастности или предвзятости по вопросу: они могут пересекаться, но требуют разных доказательств.
- Постройте хронологию и соберите первичные доказательства, а не опирайтесь на общие впечатления.
- Проверьте, есть ли в Руководящих принципах IBA аналогичная ситуация, помня при этом, что они не имеют автоматической обязательной силы.
- Объясните риск конкретно: что именно может повлиять на арбитра и почему это важно для спора.
- Не выдавайте обычные неблагоприятные процессуальные решения за доказательство предвзятости без дополнительных подтверждений заранее сформированной позиции.
Заключение
Отвод арбитра — исключительное средство, но без него невозможно поддерживать целостность арбитража. Наиболее сильные отводы сочетают процессуальную дисциплину со связной доказательственной концепцией. Применимый стандарт, как правило, объективен, доказывать фактическую предвзятость обычно не требуется, а решающее значение имеет контекст. Сторонам следует действовать быстро, различать вид заявленного конфликта и показывать, почему осведомлённое третье лицо разумно усомнилось бы в способности арбитра разрешить дело беспристрастно и независимо.
Основные источники
- R v Sussex Justices, Ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256.
- Amco Asia Corporation v. Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Proposal to Disqualify an Arbitrator (24 June 1982).
- Compañía de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal v. Argentina, ICSID Case No. ARB/97/3, Decision on Challenge (3 October 2001).
- Urbaser S.A. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/07/26, Decision on Claimants’ Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan (12 August 2010).
- Suez / Vivendi / AWG v. Argentina, Decision on a Second Proposal for Disqualification (12 May 2008).
