Международных арбитров нередко выбирают потому, что они являются ведущими специалистами в соответствующей области. Многие из них — профессора, авторы книг и постоянные спикеры конференций. Поэтому ситуация, когда арбитр уже высказывал правовую позицию по вопросу, возникающему затем в арбитраже, вполне обычна.
Сложный вопрос в другом: когда прежняя позиция перестаёт быть свидетельством экспертизы и становится свидетельством предрешения. Практика показывает, что научные публикации сами по себе редко обосновывают отвод. Решающим обычно оказывается то, создают ли эти публикации в совокупности с другими доказательствами разумную видимость того, что арбитр не станет пересматривать вопрос с учётом позиций сторон.
Отправная точка по Руководящим принципам IBA
Руководящие принципы IBA 2024 года относят ранее высказанное правовое мнение по вопросу, который возникает и в арбитраже, к Зелёному списку, если это мнение не привязано к конкретному делу. За этим стоит важное принципиальное решение: арбитрам позволено думать, писать и преподавать право. Общее научное мнение само по себе конфликтом не является.
Иначе оценивается ситуация, когда арбитр публично отстаивает позицию по самому делу — это обстоятельство отнесено к Оранжевому списку. Между этими двумя полюсами лежит сложная категория публикаций, формально не посвящённых рассматриваемому делу, но настолько конкретных, категоричных или настойчиво повторяемых, что они могут указывать на закрытость позиции.
Saipem: общего научного мнения оказалось недостаточно
В деле Saipem v. Bangladesh профессору Кристофу Шроеру был заявлен отвод на основании взглядов, высказанных в его работах. Отвод был отклонён. В основе рассуждений лежал базовый принцип: абстрактное научное мнение не доказывает, что арбитр не способен подойти к конкретному делу непредвзято.
Это дело задаёт важную точку отсчёта. Если бы публикации по правовому вопросу было достаточно, многие из наиболее опытных специалистов по арбитражу никогда не смогли бы рассматривать дела, затрагивающие их сферу компетенции.
Urbaser: даже резкие формулировки не доказали предрешения
В деле Urbaser v. Argentina профессору Кэмпбеллу Маклахлану был заявлен отвод в связи с научными работами о режиме наибольшего благоприятствования и о состоянии необходимости. В одном из фрагментов он в весьма резких выражениях критиковал сложившуюся линию практики.
Тем не менее отвод был отклонён. Разрешавшие вопрос арбитры сочли, что работы касались правовых вопросов в абстрактном виде и не свидетельствовали о явном отсутствии беспристрастности в рассматриваемом споре. Существенным оказалось отсутствие достаточно конкретной фактической связи между опубликованными взглядами и делом.
CC/Devas: когда публикации стали частью удовлетворённого отвода
CC/Devas v. India — ведущий пример того, как научные работы существенно повлияли на удовлетворение отвода по мотиву issue conflict. Профессор Франсиско Оррего Викунья и Марк Лалонд участвовали в прежних инвестиционных делах, где рассматривался схожий вопрос о существенных интересах безопасности. Сами по себе их прежние решения не убедили компетентный орган в необходимости отвода.
Оценка изменилась потому, что профессор Оррего Викунья позднее отстаивал то же толкование в публикации — уже после того, как комитеты ad hoc отменили соответствующие решения. Компетентный орган счёл, что сочетание неоднократных прежних решений и последующей публикации способно вызвать у разумного наблюдателя сомнения в том, что сторона реально сможет убедить арбитра изменить свою позицию.
Отвод Марку Лалонду был отклонён, поскольку дополнительных доказательств в его отношении не было. Этот контраст показателен: сама по себе неоднократная деятельность по разрешению схожих споров решающей не стала — именно последующая публикация создала контекст, указывающий на устойчивую и активно защищаемую позицию.
На практике. Урок CC/Devas не в том, что опубликованное мнение влечёт отвод. Он в том, что конкретная публикация обретает силу тогда, когда демонстрирует устойчивость взгляда в сочетании с другими пересекающимися обстоятельствами.
Belokon: общие публикации показали экспертизу, а не предвзятость
В деле Belokon v. Kyrgyz Republic отвод профессору Яну Полссону был заявлен в том числе в связи с работами об отказе в правосудии, его ролью эксперта в другом арбитраже и ранее вынесенным решением. Отвод был отклонён, поскольку заявляющая сторона не смогла указать достаточно конкретный вопрос, который якобы был предрешён.
Публикации носили широкий характер и не подтверждали закрытой позиции по конкретному вопросу, стоявшему перед составом арбитража. Более того, наличие научных работ иногда позволяет сделать обратный вывод: арбитр обладает экспертизой и знаком с конкурирующими подходами к предмету.
Что усиливает отвод, основанный на публикациях?
Практика позволяет выделить несколько факторов, повышающих значимость прежних работ:
- Конкретность: публикация касается именно того правового вопроса, а не отрасли в целом.
- Связь с делом: публикация связана со спором, с той же нормой договора или с практически идентичными фактами.
- Категоричность формулировок: арбитр представляет позицию как решённую и не подлежащую серьёзному обсуждению.
- Последовательность во времени: несколько публикаций или высказываний показывают устойчивую позицию.
- Реакция на противоположную практику: арбитр продолжает отстаивать позицию после противоположных решений или критики.
- Дополнительные доказательства: прежние решения, параллельные разбирательства, публичные заявления или профессиональные роли подкрепляют тот же вывод.
- Существенность: вопрос является ключевым для ответственности, юрисдикции или иной решающей части текущего дела.
Что обычно не работает
Отвод слаб, если опирается на единственное научное высказывание — общее, давнее, оговорённое или оторванное от фактов текущего спора. Слаб он и тогда, когда заявляющая сторона называет лишь широкое понятие — например, «отказ в правосудии» или «режим наибольшего благоприятствования», — не объясняя, какое именно утверждение считается предрешённым.
Стороне также не следует принимать собственное несогласие с научными взглядами арбитра за доказательство предвзятости. Значимый вопрос не в том, занимал ли арбитр ранее иную правовую позицию, нежели сторона, а в том, позволяют ли доказательства разумно предположить, что арбитр не желает или не способен пересмотреть эту позицию с учётом доводов и доказательств текущего дела.
Как исследовать прежние взгляды арбитра
До подачи отвода представителям стоит изучить не только формальные публикации. Записи конференций, интервью, публичные панельные дискуссии, онлайн-статьи, профессиональные платформы и социальные сети могут показать, насколько последовательно высказывалась позиция. Руководящие принципы IBA 2024 года прямо признают возможную релевантность онлайн-высказываний и активности в социальных сетях, если они касаются дела.
Исследование следует выстраивать хронологически. Последовательность высказываний доказательнее одной цитаты, особенно если она показывает, что позиция со временем становилась более категоричной или сохранялась вопреки противоположной практике.
Заключение
Научная деятельность сама по себе не создаёт риска отвода. Исходная посылка состоит в том, что арбитры вправе иметь и публиковать правовые взгляды. Отвод, основанный на публикациях, становится существенно сильнее лишь тогда, когда публикация конкретна, связана с решающим вопросом и подкреплена дополнительными обстоятельствами, указывающими на устойчивость позиции арбитра. CC/Devas остаётся наглядной иллюстрацией накопительного подхода: именно контекст и последовательность превратили публикации из свидетельства экспертизы в доказательство, поддерживающее видимость предрешения.
Основные источники
- Saipem SpA v. Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Decision on Proposal to Disqualify an Arbitrator (11 October 2005).
- Urbaser S.A. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/07/26, Decision on Claimants’ Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan (12 August 2010).
- CC/Devas (Mauritius) Ltd. and others v. Republic of India, PCA Case No. 2013-09, Decision on Challenge (30 September 2013).
- Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic, PCA Case No. AA518, Decision on Challenges to Arbitrators Kaj Hober and Jan Paulsson (6 October 2014).
