Issue conflict — одна из наиболее сложных форм отвода арбитра, поскольку заявляемый конфликт не обязательно связан с какими-либо отношениями со стороной. Опасение здесь иное: арбитр может быть уже привержен определённой позиции по правовому или фактическому вопросу, находящемуся в центре спора.

Это различие существенно. Опытных арбитров назначают именно потому, что они обладают экспертизой, а экспертиза обычно предполагает и ранее высказанные взгляды. Международный арбитраж стал бы неработоспособным, если бы каждая статья, каждое решение или лекция по релевантной теме лишали их автора права быть арбитром. Основание для отвода появляется лишь тогда, когда прежние высказывания, поведение или совмещение ролей создают разумную видимость того, что арбитр больше не способен подойти к вопросу непредвзято.

Что такое issue conflict?

В чистом виде issue conflict — это разновидность довода об отсутствии беспристрастности. Арбитр может быть полностью независим от сторон, но выглядеть предрасположенным к определённому решению правового или фактического вопроса, лежащего в основе арбитража. Риск здесь не в зависимости, а в заранее сформированной позиции.

Разграничить понятия помогает такая формула: классический конфликт интересов ставит вопрос о том, есть ли у арбитра значимая связь с лицом или организацией; issue conflict ставит вопрос о том, есть ли у арбитра значимая приверженность позиции.

Issue conflict — это не экспертиза

Сам по себе факт, что арбитр писал о предмете спора или ранее разрешал схожий вопрос, обычно недостаточен. Руководящие принципы IBA прямо это признают. По Зелёному списку редакции 2024 года ранее высказанное арбитром правовое мнение по вопросу, который возникает и в арбитраже, по общему правилу не создаёт проблемы, если это мнение не привязано к конкретному делу. Ситуация становится серьёзнее, когда высказывание относится именно к делу, необычно категорично или подкреплено иными обстоятельствами, указывающими на устойчивость позиции арбитра.

Сложность, таким образом, в проведении границы между законной интеллектуальной последовательностью и недопустимым предрешением вопроса. Эта граница чувствительна к фактам и часто зависит от формулировок, времени высказывания, фактического пересечения дел и наличия дополнительных доказательств.

Четыре типичные формы issue conflict

1. Научные публикации и ранее данные правовые заключения

Арбитры регулярно публикуют статьи, книги и читают лекции. Эти материалы приобретают значение, если касаются именно того вопроса, который предстоит решить составу арбитража, и обнаруживают устоявшуюся позицию. Главный вопрос обычно не в том, есть ли у арбитра мнение, а в том, указывают ли сопутствующие доказательства на то, что это мнение невосприимчиво к доводам в текущем деле.

2. Прежние решения и участие в схожих разбирательствах

Вторая категория — арбитр, который уже разрешил или одновременно разрешает схожий спор. Риск становится более осязаемым, когда прежнее и текущее дела связывают те же или тесно связанные стороны, тот же правовой вопрос и существенно пересекающиеся факты. Особое значение может иметь то, что арбитр ранее исследовал доказательства, которые вновь появятся в новом деле.

3. Высказывания или поведение, относящиеся к текущему арбитражу

Публичные комментарии по рассматриваемому спору чувствительнее абстрактных научных взглядов. Оранжевый список IBA 2024 года включает ситуацию, когда арбитр публично отстаивал позицию по делу, в том числе в статье, выступлении, социальных сетях или на профессиональной онлайн-платформе. Отводы в делах Canfor и Perenco показывают, почему сильные формулировки, привязанные к конкретному делу, способны создать видимость предрешения.

4. Конфликт ролей и double-hatting

Issue conflict возникает и тогда, когда арбитр одновременно выступает в другой профессиональной роли — например, как представитель стороны, — и оба дела затрагивают один и тот же правовой вопрос. Опасение состоит в том, что у арбитра появляется стимул сформулировать одно решение так, чтобы это помогло клиенту или позиции, отстаиваемой в другом деле. Telekom Malaysia и Blue Bank — ведущие примеры того, как конфликт ролей пересекается с issue conflict.

Issue conflict и отсутствие независимости

Не всякий отвод, названный «issue conflict», в действительности касается вопроса по существу. Многократные назначения одной и той же стороной или её представителями, финансовые отношения или связи юридических фирм касаются прежде всего независимости или предвзятости в отношении стороны. Если относить к issue conflict любое такое обстоятельство, это лишь затемняет действительный правовой вопрос и требуемые доказательства.

Различие полезно и стратегически. Если опасение связано с отношениями со стороной, в отводе следует назвать эти отношения и объяснить их значимость. Если опасение связано с предрешением вопроса, в отводе следует точно назвать вопрос и представить доказательства устойчивой предрасположенности. В некоторых делах присутствует и то и другое, но смешивать эти две конструкции не следует.

Как Руководящие принципы IBA описывают ситуации issue conflict

Руководящие принципы IBA 2024 года не выделяют отдельной категории под названием «issue conflict». Соответствующие ситуации распределены по спискам применения. Особенно полезны три положения:

  • Оранжевый список 3.1.5: арбитр в настоящее время выступает или в течение последних трёх лет выступал арбитром либо представителем стороны в другом арбитраже по связанному вопросу или делу с участием одной из сторон или аффилированного лица.
  • Оранжевый список 3.4.2: арбитр публично отстаивал позицию по делу.
  • Зелёный список 4.1.1: арбитр ранее высказывал правовое мнение по вопросу, который возникает и в арбитраже, при условии что это мнение не привязано к конкретному делу.

Эти примеры показывают базовое различие. Общее правовое мнение обычно совместимо с работой арбитром. Отстаивание позиции применительно к конкретному делу или существенно пересекающаяся роль — гораздо серьёзнее. Общие стандарты сохраняют главенство, поэтому и прямо не перечисленные обстоятельства способны вызвать обоснованные сомнения.

Инвестиционный и коммерческий арбитраж

Большинство опубликованных решений по issue conflict вынесено в инвестиционном арбитраже: такие решения доступнее, а круг часто назначаемых арбитров исторически был сравнительно узким. Это не значит, что issue conflict ограничен спорами «инвестор — государство». Более ранние дела коммерческого арбитража, включая решения французских судов и дело Telekom Malaysia, показывают, что те же опасения возникают и в коммерческих спорах.

Issue conflict особенно актуален в специализированных отраслях, где круг доступных арбитров невелик, а одни и те же правовые или технические вопросы повторяются, — в строительных, энергетических, связанных с интеллектуальной собственностью и технологических спорах.

Практический тест

При оценке возможного issue conflict полезны следующие вопросы:

  1. Какой именно правовой или фактический вопрос, как утверждается, был предрешён?
  2. Существен ли этот вопрос для текущего спора или носит фоновый характер?
  3. Что арбитр в действительности сказал или решил и насколько категоричны были формулировки?
  4. Прежнее высказывание было общим или относилось к текущему делу либо существенно идентичному спору?
  5. Существенно ли пересекаются стороны, факты и применимые нормы?
  6. Исследовал ли арбитр ранее доказательства, которые могут иметь значение в текущем деле?
  7. Есть ли пересекающаяся профессиональная роль, создающая стимул удерживать определённую позицию?
  8. Создают ли обстоятельства в совокупности обоснованные сомнения с точки зрения разумного и осведомлённого третьего лица?

Заключение

Issue conflict правильнее понимать как проблему видимого предрешения, а не как запрет на экспертизу. Ранее высказанные взгляды — неизбежное следствие назначения опытных арбитров. Отвод становится небезосновательным, когда доказательства выходят за рамки обычного профессионального опыта и показывают конкретный риск того, что существенный вопрос фактически решён заранее. Наиболее сильные дела опираются на контекст, конкретность и совокупность доказательств, а не на сам факт наличия прежнего мнения.

Основные источники

  • CC/Devas (Mauritius) Ltd. and others v. Republic of India, PCA Case No. 2013-09, Decision on Challenge (30 September 2013).
  • Caratube International Oil Company LLP and Devincci Salah Hourani v. Kazakhstan (II), ICSID Case No. ARB/13/13, Decision on Disqualification (20 March 2014).
  • Republic of Ghana v. Telekom Malaysia Berhad, District Court of The Hague (18 October 2004).
  • Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. v. Venezuela, ICSID Case No. ARB/12/20, Decision on Disqualification (12 November 2013).
  • Perenco Ecuador Limited v. Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/6, Decision on Challenge (8 December 2009).

Действующие официальные материалы