Термином «double-hatting» описывают совмещение одним человеком нескольких профессиональных ролей в сфере арбитража — чаще всего когда он выступает арбитром в одном споре и представителем стороны или экспертом в другом. Само по себе совмещение ролей не всегда создаёт конфликт. Проблема обостряется, когда два дела пересекаются и профессиональные обязанности, связанные с одной ролью, способны повлиять на поведение человека в другой.
Это иногда называют конфликтом ролей. Когда пересекающиеся дела затрагивают ещё и один и тот же правовой вопрос, конфликт ролей превращается в разновидность issue conflict: у арбитра появляется стимул занять позицию, поддерживающую клиента или довод, отстаиваемый в другом разбирательстве.
Почему double-hatting способен создать issue conflict
От арбитра ожидают нейтральности и разрешения дела на основе представленных позиций и доказательств. У представителя стороны обязанность иная — отстаивать интересы клиента. Когда одно и то же лицо выполняет обе роли в делах, затрагивающих один правовой вопрос, эти обязанности тянут в разные стороны.
Речь не обязательно об умышленном нарушении. Проблема носит структурный характер. Разумный наблюдатель вправе усомниться, способен ли арбитр разрешить одно дело, не учитывая последствий для довода, который он же отстаивает от имени клиента в другом.
Telekom Malaysia: классическое дело о конфликте ролей
В деле Republic of Ghana v. Telekom Malaysia профессор Эмманюэль Гайяр выступал арбитром, одновременно будучи представителем стороны в другом арбитраже — RFCC v. Morocco. Оба разбирательства затрагивали связанный вопрос об экспроприации.
Окружной суд Гааги подчеркнул несовместимость обязанностей представителя стороны и арбитра в условиях такого пересечения. Представитель обязан приводить все доводы, отвечающие интересам клиента, тогда как арбитр должен оставаться независимым и беспристрастным. Суд предоставил профессору Гайяру возможность выбрать одну из ролей; в итоге он отказался от представительства в другом деле.
Решение важно тем, что фактическое совпадение двух споров было ограниченным. Достаточно оказалось правового пересечения и конфликта профессиональных ролей.
Blue Bank: роль юридической фирмы тоже имеет значение
В деле Blue Bank v. Venezuela арбитр Хосе Мария Алонсо Пуиг был партнёром Baker & McKenzie и входил в руководство глобальной арбитражной практики фирмы, тогда как другие офисы той же фирмы представляли инвестора в другом арбитраже против Венесуэлы по схожим вопросам.
Отвод был удовлетворён. В решении учитывались статус арбитра как долевого партнёра, взаимодействие между офисами глобальной фирмы и сходство вопросов. Дело показывает, что конфликт ролей не сводится к личному участию арбитра в качестве представителя в параллельном разбирательстве: значение может иметь и структура, и степень интеграции его фирмы.
Когда double-hatting не означает issue conflict
Важно не считать issue conflict любое совмещение ролей. Арбитр может выступать представителем в совершенно не связанном споре, где никакого значимого пересечения нет. Точно так же многократные назначения одной стороной или её представителями чаще ставят вопрос о независимости или предвзятости в отношении стороны, а не о предвзятости по вопросу. Анализ должен показать конкретный механизм, посредством которого внешняя роль способна повлиять на существенный вопрос текущего арбитража.
Слабые отводы нередко опираются на отдалённую профессиональную связь без доказанного конкретного правового или фактического пересечения. Решения, касающиеся прежней государственной службы, ролей, связанных с финансированием споров, или родственников в другом разбирательстве, показывают: абстрактная возможность влияния обычно недостаточна без доказательств, связывающих роль с вопросом, стоящим перед составом арбитража.
Кодекс поведения ЮНСИТРАЛ 2023 года и совмещение ролей
Регуляторный ландшафт заметно изменился с тех пор, как были вынесены ведущие решения о double-hatting. Кодекс поведения арбитров при разрешении международных инвестиционных споров, принятый ЮНСИТРАЛ в 2023 году, прямо регулирует совмещение ролей там, где он применим.
Статья 4 ограничивает возможность арбитра одновременно выступать представителем стороны или свидетелем-экспертом в другом разбирательстве при определённых обстоятельствах пересечения. В комментарии поясняется, что ограничения срабатывают, когда другое разбирательство касается, например, тех же мер, тех же или связанных сторон либо тех же положений того же инструмента о согласии на арбитраж. Кодекс предусматривает и ограничения на определённые роли после завершения полномочий, на установленные периоды.
Это существенное изменение: double-hatting регулируется теперь не только общими принципами беспристрастности и отводами в каждом конкретном деле. В соответствующих спорах «инвестор — государство» действует специальная норма поведения.
Руководящие принципы IBA и связанные роли
Руководящие принципы IBA 2024 года также содержат несколько ситуаций Оранжевого списка, относящихся к конфликту ролей: участие в другом арбитраже по связанному вопросу с участием стороны, многократные назначения, совместное представительство, а также отдельные отношения между фирмой арбитра и участниками другого связанного спора. Эти положения полезны для анализа раскрытия, но читать их следует вместе с Общими стандартами.
Double-hatting в коммерческом арбитраже
Хотя недавняя реформа сосредоточена в основном на инвестиционном арбитраже, конфликт ролей вполне способен возникнуть и в коммерческом. Само дело Telekom Malaysia — яркий тому пример. Риск особенно велик в узких практиках, где одна и та же небольшая группа юристов раз за разом выступает то арбитрами, то представителями по повторяющимся правовым и техническим вопросам.
Некоторые специализированные системы идут дальше. В спортивном арбитраже давно действуют особые ограничения для арбитров, выступающих представителями в том же институте, — пример того, как профессиональное сообщество способно принять структурные правила там, где постоянное пересечение ролей порождает устойчивые сомнения в легитимности.
Практическая оценка риска double-hatting
- Определите все профессиональные роли арбитра, его фирмы и тесно связанных с ним юристов.
- Установите, являются ли роли одновременными или достаточно недавними, чтобы сохранять значение.
- Сопоставьте правовые вопросы обоих дел и выявите совпадающие положения договоров, контрактов или законов.
- Сопоставьте стороны, аффилированных лиц, оспариваемые меры и фактическую основу.
- Задайте вопрос, способно ли решение арбитра по одному делу существенно поддержать или ослабить довод, отстаиваемый в другом.
- Проверьте применимый арбитражный регламент, Руководящие принципы IBA 2024 года, а для споров «инвестор — государство» — применим ли Кодекс поведения ЮНСИТРАЛ 2023 года.
- Анализируйте раскрытие отдельно от отвода: роль может подлежать раскрытию, даже если в итоге она не обосновывает отстранение.
Заключение
Double-hatting наиболее проблематичен тогда, когда профессиональные роли пересекаются с существенным вопросом дела. Telekom Malaysia и Blue Bank показывают, что конфликт ролей способен создать видимость предвзятости даже при несовпадении фактов. Кодекс поведения ЮНСИТРАЛ 2023 года превратил часть этой проблемы в прямую норму для соответствующих споров «инвестор — государство», а Руководящие принципы IBA 2024 года по-прежнему задают более широкую рамку раскрытия и конфликтов. Практический вопрос остаётся тем же: даёт ли пересекающаяся роль арбитру основание — или видимость основания — поддерживать определённую правовую позицию по причинам, выходящим за пределы разрешаемого дела?
Основные источники
- Republic of Ghana v. Telekom Malaysia Berhad, District Court of The Hague (18 October 2004).
- Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. v. Venezuela, ICSID Case No. ARB/12/20, Decision on Disqualification (12 November 2013).
- Tidewater Investment Srl and Tidewater Caribe, C.C. v. Venezuela, ICSID Case No. ARB/10/5, Decision on Challenge (23 December 2010).
- UNCITRAL Code of Conduct for Arbitrators in International Investment Dispute Resolution (2023), Article 4.
