Арбитров нередко выбирают именно потому, что они хорошо знают отрасль и уже высказывались по сложным правовым вопросам. Но у такой экспертизы есть предел. Проблема возникает тогда, когда прежняя позиция перестаёт быть просто мнением и создаёт разумные сомнения в том, что арбитр сможет заново и непредвзято рассмотреть один из ключевых вопросов спора. В международном арбитраже такую ситуацию обычно описывают термином “issue conflict”.
Issue conflict отличается от обычного конфликта интересов. Речь не обязательно идёт о финансовой, профессиональной или личной связи арбитра со стороной. В центре находится возможная предрасположенность арбитра к определённому правовому или фактическому вопросу, который ему предстоит решить. В классификации, разработанной в дипломной работе, issue conflict рассматривается прежде всего как вопрос беспристрастности и возможной предвзятости, а не как классическая проблема независимости арбитра.
Что такое Issue Conflict?
Независимость и беспристрастность тесно связаны, но отвечают на разные вопросы. Независимость обычно касается объективных связей арбитра со стороной, её представителями или другими участниками разбирательства. Беспристрастность касается внутреннего подхода арбитра: способен ли он рассматривать спор, не отдавая заранее предпочтение стороне, определённому результату или конкретной позиции по спорному вопросу.
При issue conflict сомнение направлено именно на вопрос, который предстоит решить. У арбитра может не быть никаких отношений ни с одной из сторон, однако его прежняя позиция может выглядеть настолько устойчивой, что возникает вопрос, способен ли он действительно пересмотреть её с учётом новых доводов и доказательств. Разумеется, сам факт наличия мнения не означает предвзятость. Опытный арбитр почти неизбежно имеет сформированные взгляды. Проблема начинается там, где обстоятельства показывают, что позиция фактически стала неизменной.
Именно поэтому отводы на основании issue conflict сложны. Публикации, предыдущие решения, выступления и профессиональный опыт — то есть материалы, по которым стороны выбирают специалиста, — впоследствии могут использоваться как доказательства предрасположенности. Если же считать основанием для отвода любое прежнее мнение, специализированный международный арбитраж просто не сможет работать.
Публикации арбитра: экспертиза ещё не означает предвзятость
Научные статьи и книги — один из самых очевидных источников аргумента об issue conflict. Одновременно это один из самых слабых видов доказательств, если использовать его отдельно. Рассмотренная в дипломной работе практика показывает, что сами по себе научные взгляды обычно не приравниваются к предрешению спора. В делах Saipem и Urbaser отводы, основанные на публикациях арбитров, были отклонены. Логика понятна: юрист не теряет способность воспринимать аргументы только потому, что когда-то писал на соответствующую тему.
Показательно дело Belokon v. Kyrgyz Republic. Профессора Яна Паульссона пытались отвести, ссылаясь на его публикации и прежнюю профессиональную работу по вопросу denial of justice. Отвод не был удовлетворён, поскольку сторона не смогла указать достаточно конкретный правовой вопрос, который арбитр якобы уже предрешил. Общая специализация в соответствующей области оказалась недостаточной — она скорее объясняла, почему такого специалиста вообще выбрали арбитром.[3]
Иной результат был в CC/Devas v. India. Профессор Франсиско Оррего Викунья участвовал в нескольких делах, где рассматривался один и тот же вопрос толкования, а затем продолжил защищать ту же позицию в публикации даже после отмены соответствующих решений. Решающим было не наличие статьи или главы в книге само по себе. Значение имел контекст: несколько последовательных решений, устойчивость позиции и последующая публикация, в которой эта позиция вновь отстаивалась. В совокупности эти обстоятельства позволяли сомневаться, что новые аргументы действительно смогут изменить мнение арбитра.[2]
Практическая граница проходит между прежним мнением и доказательствами фактически зафиксированной позиции. Общая публикация о правовой доктрине почти никогда не будет достаточной. Иначе может оцениваться конкретный текст, напрямую связанный с тем же узким вопросом и подтверждённый другими обстоятельствами.
Предыдущие решения и сходные разбирательства
Наиболее распространённый аргумент об issue conflict связан с участием арбитра в предыдущем разбирательстве, где уже решались похожие вопросы. Но и здесь повторение правовой позиции не означает предвзятость автоматически. Если к похожим фактам применяется одна и та же норма, сходный вывод может свидетельствовать лишь о последовательности.
Наиболее наглядный пример успешного отвода в этой категории — Caratube v. Kazakhstan. Арбитр ранее участвовал в другом разбирательстве против Казахстана, связанном с близкими лицами и существенно пересекающейся фактической основой. Неотведённые арбитры оценивали степень сходства двух дел и то, могла ли информация, полученная в первом разбирательстве, иметь значение для второго. Отвод был удовлетворён.[4]
Из этой линии дел дипломная работа выводит полезный практический ориентир: следует искать совпадение или очень высокую степень сходства по трём направлениям — применимое право, существенные факты и стороны либо связанные с ними лица. Ни один из этих элементов не является универсально решающим. Но чем сильнее совпадение по всем трём, тем убедительнее аргумент о том, что прежнее дело могло повлиять на способность арбитра рассмотреть новый спор заново.
Публичные заявления и поведение в текущем разбирательстве
Issue conflict может возникнуть и из заявлений арбитра, сделанных во время разбирательства или в связи с ним. В таких случаях особенно важны конкретные формулировки и контекст, а не абстрактные рассуждения о предвзятости.
В Perenco v. Ecuador отвод судьи Чарльза Брауэра был связан с публичным интервью, в котором он комментировал поведение Эквадора и обстоятельства спора. Отвод был удовлетворён. В анализе дипломной работы значение этого решения состоит в том, что оно не зависело от каких-либо отношений арбитра со стороной. Сомнение возникло из собственных слов арбитра и из того впечатления о возможном предрешении, которое они создавали.[5]
Совсем иначе оценивается отвод, основанный лишь на неблагоприятном процессуальном решении. Несогласие стороны с раскрытием документов, разделением стадий процесса, графиком или иным процессуальным вопросом само по себе не означает, что состав уже предрешил спор. Нужно нечто большее: формулировка или поведение, из которых разумно следует, что существенный вопрос уже фактически решён в сознании арбитра.
Double-Hatting и конфликт ролей
Issue conflict иногда пересекается с так называемым double-hatting, хотя эти понятия не следует смешивать. Double-hatting — это конфликт профессиональных ролей. Он превращается в issue conflict, когда арбитр одновременно выступает в другом качестве — прежде всего как представитель стороны — по тому же или тесно связанному правовому вопросу.
Классический пример — Telekom Malaysia v. Ghana. Профессор Эммануэль Гайяр одновременно выступал арбитром и представителем в другом арбитраже, где затрагивался сходный правовой вопрос. Окружной суд Гааги обратил внимание на противоречие между обязанностью представителя последовательно отстаивать позицию клиента и обязанностью арбитра сохранять открытость к аргументам обеих сторон. Суд счёл создаваемое таким совмещением ролей впечатление достаточно серьёзным и предложил выбрать одну из ролей.[6]
Сходный вопрос возник в Blue Bank v. Venezuela. Арбитр являлся партнёром юридической фирмы, которая представляла инвестора в другом споре против Венесуэлы. При рассмотрении отвода учитывались связи между офисами фирмы и сходство вопросов в двух разбирательствах. Такой аргумент становится особенно сильным, если другая профессиональная роль арбитра создаёт практический интерес в сохранении правовой позиции, имеющей значение и для рассматриваемого им спора.[7]
Что обычно делает отвод по Issue Conflict убедительным?
Практика не даёт механической формулы. Тем не менее в успешных и неуспешных отводах регулярно повторяются одни и те же элементы.
1. Нужно точно определить спорный вопрос. Ссылка на “защиту инвестиций”, “denial of justice” или другую широкую область права обычно слишком абстрактна. Предполагаемое предрешение должно относиться к конкретному правовому или фактическому вопросу, способному повлиять на исход дела.
2. Важен контекст, а не набор цитат. Публикация, прежнее решение или публичное высказывание редко становятся решающими по отдельности. Успешные отводы обычно строятся на нескольких обстоятельствах, которые усиливают друг друга.
3. При ссылке на прежнее дело нужно показать реальное пересечение. Одного совпадения применимого права обычно мало. Значительно убедительнее сочетание сходства права, фактов и сторон или связанных с ними лиц.
4. Если основание — слова или поведение арбитра, важны точные формулировки. В делах о публичных заявлениях конкретная лексика и контекст зачастую значат больше, чем сами ярлыки “bias” или “prejudgment”.
5. IBA Guidelines полезны, но не заменяют фактический анализ. В рассмотренной практике есть как успешные, так и неуспешные отводы при разной степени опоры на Guidelines. В конечном счёте вопрос остаётся прежним: создают ли конкретные обстоятельства достаточное впечатление, что арбитр может не подойти к спорному вопросу с открытым умом.
Вывод
От арбитра не требуется быть “чистым листом”. Международный арбитраж зависит от специалистов, а у специалистов есть публикации, прежние решения и профессиональная история. Issue conflict становится серьёзной проблемой лишь тогда, когда совокупность обстоятельств выходит за пределы обычной экспертизы и показывает неспособность — или убедительное впечатление неспособности — заново рассмотреть ключевой вопрос с учётом доводов сторон.
Практика, проанализированная в дипломной работе, показывает, почему успешные отводы остаются исключением. Одних публикаций почти никогда недостаточно. Предыдущее участие приобретает значение при необычно высокой степени сходства дел. Публичные заявления опасны тогда, когда их формулировки указывают на предрешение. Double-hatting становится проблемой, если вторая профессиональная роль создаёт заинтересованность в сохранении определённой правовой позиции. Во всех этих ситуациях конечный вопрос один: могут ли стороны разумно ожидать, что арбитр действительно выслушает их позицию по спорному вопросу с открытым умом?
Источники
[1] Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, ст. 12; IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2014).
[2] CC/Devas (Mauritius) Ltd. et al. v. Republic of India, PCA Case No. 2013-09, Decision on the Respondent’s Challenge to Hon. Marc Lalonde and Prof. Francisco Orrego Vicuña, 30 September 2013.
[3] Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic, PCA Case No. AA518, Decision on Challenges to Arbitrators Professor Kaj Hober and Professor Jan Paulsson, 6 October 2014.
[4] Caratube International Oil Company LLP and Devincci Salah Hourani v. Republic of Kazakhstan (II), ICSID Case No. ARB/13/13, Decision on the Proposal for Disqualification of Mr. Bruno Boesch, 20 March 2014.
[5] Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/6, Decision on Challenge to Arbitrator, 8 December 2009.
[6] Telekom Malaysia Berhad v. Republic of Ghana, Decision of the District Court of The Hague Regarding Challenge to Arbitrator Gaillard, 18 October 2004.
[7] Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/12/20, Decision on the Parties’ Proposals to Disqualify a Majority of the Tribunal, 12 November 2013.
